В статье рассматриваются положения Концепции единого Гражданского процессуального кодекса РФ, посвященные институту «Доказательства и доказывание». Предлагается обратить внимание на то, что механическое объединение гл. 6 ГПК и гл. 7 АПК в одну главу единого ГПК, не сможет устранить пробелы, существующие в данном институте. Автором предлагается для развития состязательности и усиления активности сторон внести в единый ГПК, положения, регламентирующие сбор и представление доказательств адвокатом при исполнении им поручения по гражданскому делу, на примере опроса адвокатом лица, владеющего необходимой информацией.
Ключевые слова: доказательство, доказательственное право, протокол опроса, лицо, владеющее информацией, допустимость доказательств, письменное доказательство, состязательность сторон.
В процессе разработки Концепции единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Концепция), ее авторы, касаемо института «Доказательства и доказывание», приняли решение, что более приемлемо сохранение «исчерпывающего» перечня доказательств, существующего в ГПК. Тогда как неисчерпывающий перечень, содержащийся в АПК, по мнению авторов Концепции, является не приемлемым из-за «размывания» видов доказательств и как следствие – отсутствие единого подхода к оценке их достоверности[1].
При этом в пункте 6.5. Концепции, ведется речь о необходимости усиления активности сторон в процессе судебного разбирательства. Предлагается развивать состязательность судопроизводства с учетом особенностей субъективного состава лиц в разных судах[2].
По мнению авторов Концепции, в основе доказывания лежат два важных института – обмен состязательными бумагами и раскрытие доказательств[3]. По нашему мнению, происходит искусственное сужение границ этого важнейшего процессуального института, ибо без доказывания ни одно гражданское дело не может быть разрешено.
Не смотря на желание авторов Концепции развивать состязательность и повышать активность сторон при разбирательстве гражданских дел, дальше этих деклараций дело не пошло. Складывается впечатление, что авторы Концепции производят механическое объединение гл. 6 ГПК и гл. 7 АПК в одну главу единого Гражданского процессуального кодекса, без попыток устранить существующие в ГПК и АПК, пробелы в данном институте, без поиска оптимальных вариантов его функционирования.
В основе объединения процессуальных кодексов должен лежать «поиск единообразного подхода к предоставлению равных юридических гарантий реализации права на судебную защиту»[4]. Представляется, что нельзя говорить о реализации права на судебную защиту при сохранении неизменным существующего в ГПК института «Доказательства и доказывание», а тем более нельзя признать целесообразным желание авторов Концепции отказаться от формулировки п. 2 ст. 64 АПК, содержащей, как указывают авторы неисчерпывающий перечень доказательств.
Реализация права на судебную защиту не мыслима без активности не только лиц, участвующих в деле, но и профессиональных представителей – адвокатов, принимающих участие в судебном процессе, как по назначению (ст. 50 ГПК РФ), так и по соглашению об оказании юридической помощи. Считая обмен состязательными бумагами и раскрытие доказательств основой доказывания, авторы Концепции обошли вниманием вопросы собирания, представления и оценки судебных доказательств. Причем не только профессиональными представителями, но и самими сторонами по делу. А ведь как раз отсутствие единого подхода к оценке достоверности доказательств и послужило причиной к отказу от формулировки, содержащейся в ст. 64 АПК РФ. Безусловно, раскрытие доказательств и обмен документами (порядок, существующий в АПК) – процедуры важные для состязательного процесса, но трудно согласиться с тем, что обмен документами между сторонами может являться основой установления истины по делу. Правильное установление обстоятельств по делу возможно при соблюдении ряда условий. И первое, что должно быть соблюдено – это процесс собирания и представления доказательств. Причем, как до подачи иска в суд (при подготовке и обосновании правовой позиции истцом), так и после определения судом предмета доказывания и предложения сторонам дополнить материалы дела дополнительными доказательствами.
Затронутую в настоящей статье проблему можно условно разделить на две части, имеющие существенное значение, как для практической деятельности, так и для теории доказывания, что является особо актуальным в свете разработки единого Гражданского процессуального кодекса РФ. А именно: во-первых, доказательственное значение документов, полученных адвокатом в процессе выполнения поручения доверителя в гражданском процессе, во-вторых, полномочия, которыми должен обладать адвокат, для оказания квалифицированных юридических услуг по гражданскому делу.
Мы рассмотрим первую из двух частей – доказательственное значение документов, полученных адвокатом в процессе выполнения поручения. Речь пойдет о таком документе, как протокол опроса, полученного адвокатом от лица, владеющего информацией об искомых фактах.
У судей общей юрисдикции, как, впрочем, и арбитражных, при рассмотрении гражданских дел, вызывает недоумение[5] ходатайство адвоката о приобщении к материалам дела протокола опроса, полученного им у лица, владеющего какой-либо информацией.
В большинстве случаев, при рассмотрении гражданских дел суды подобное ходатайство не удовлетворяют, на том основании, что суд должен видеть лицо, дающее объяснение, и это лицо должно быть предупреждено об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Встречаются и более простые основания отказа, например, ГПК, не содержит такое средство доказывания, как протокол опроса, полученного адвокатом.
Иногда суды все же принимают такой документ, но его не исследуют, в решении суда не отражают, а, по сути, игнорируют.
Такое положение вещей, – как правильно указывает Е.Л. Липцер, применительно к участию адвоката в уголовном судопроизводстве, – обусловлено тем, что «судьи не соблюдают принцип равенства сторон в процессе и не относятся к стороне защиты как к равной со стороной обвинения»[6]. И далее он продолжает: «С предвзятым отношением суда к стороне защиты связано также то, что суд критически относится к показаниям специалистов, которых приглашает защита, указывая на их якобы личную или иную заинтересованность в исходе дела. Кроме того, все сложнее получить какой-либо документ от органа государственной власти по адвокатскому запросу. Адвокату отказывают или просто не отвечают, таким образом, сводится на нет сама возможность получения каких-либо доказательств»[7].
Подобная реакция на представляемый адвокатом протокол опроса вызвана, – по нашему мнению, – не пониманием природы представляемого адвокатом документа.
Например, если обратиться к ФЗ от 21.11.2011 № 324-ФЗ (ред. от 28.11.2015) «О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации»[8], то можно увидеть, что в пункте 1 ч. 2 ст. 1, в качестве цели данного Федерального закона указывается создание условий для реализации установленного Конституцией РФ права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, оказываемой бесплатно в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации.
Честью 2 ст. 18 данного Федерального закона, относительно оказания бесплатной юридической помощи адвокатами определено, что при оказании гражданам бесплатной юридической помощи адвокаты руководствуются настоящим Федеральным законом и Федеральным законом от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – ФЗ «Об адвокатуре»).
Назначение адвоката в рамках ст. 50 ГПК РФ, также призвано обеспечить право на судебную защиту (например, ответчика, место пребывания которого неизвестно), гарантированное ст. 46 Конституции РФ, а также положениями п. 3 ст. 123 Конституции РФ и ст. 12 ГПК РФ, согласно которым судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.
В указанных случаях можно увидеть, что адвокат обладает расширенными полномочиями по представлению интересов доверителя, в основе которых лежат положения ФЗ «Об адвокатуре». Назначение адвоката по ст. 50 ГПК, либо представление адвокатом интересов доверителя в рамках оказания им бесплатной юридической помощи, не оставляют суду возможности отказать адвокату в выполнении им действий направленных на защиту интересов представляемого им лица, в том числе и в приобщении к материалам дела, исследовании и оценке представленных в суд документов, полученных руководствуясь положениями только ФЗ «Об адвокатуре».
То есть, если адвокат, назначен судом или является участником программы оказания бесплатной юридической помощи, то он наделен определенным перечнем полномочий для оказания юридической помощи. Более расширено и предметно, можно увидеть права адвоката в ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре». Так, согласно части 3 ст. 6 адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а также совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.
Представляется, что в связи с тем, что ни в ГПК, ни в АПК, нет аналогов положениям УПК, регламентирующим права по собиранию и представлению адвокатом – представителем доказательств[9], у судей есть формальные основания не принимать в качестве доказательства протокол опроса лица, владеющего информацией.
Например, пункт 2 ч. 1 ст. 53 УПК содержит общую норму о полномочиях адвоката собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. Часть 3 ст. 86 УПК конкретизирует права адвоката по собиранию доказательств, определяя, что защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
ГПК в п. 1 ст. 57 и АПК в п. 1 ст. 66, содержат положения обязывающие стороны и других лиц, участвующих в деле представлять доказательства суду с учетом правил распределения обязанностей по доказыванию. Причем в обеих статьях обоих кодексов речь идет только о представлении и истребовании доказательств, с оговоркой, что в ситуации, когда представление необходимых доказательств для сторон затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств. И ни слова о собирании доказательств сторонами по делу.
Представляется, что единый Гражданский процессуальный кодекс РФ, с учетом взятого курса на усиление активности сторон в процессе судебного разбирательства, должен содержать положения аналогичные положениям, содержащимся в УПК, касающимся регулирования порядка собирания, как сторонами, так и адвокатами – представителями, документов необходимых для правильного установления обстоятельств дела.
Как верно указывал В.А. Рязановский: «задача суда (уголовного, гражданского, административного) одна и та же – установить право, осуществить и охранить его, верховным постулатом всякого процесса является постулат материальной истины. Следовательно, основные предпосылки процесса совпадают во всех трех его видах»[10]. Если, как правильно пишет классик процессуальной науки, задачи гражданского судопроизводства, как и уголовного – установить, осуществить и охранить право, то, почему же средства для достижения этих целей должны быть разными?
По общему правилу, предусмотренному в п. 1 ст. 55 ГПК РФ, доказательствами являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Исходя из положения ст. 55 ГПК, можно сделать вывод, что предусмотренный законом порядок относится к форме, в которой сведения о фактах могут быть получены, т.е. из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов (абз. 2 п.1 ст. 55 ГПК). В литературе указывается, что «сведения о фактах, полученные в иной, не предусмотренной законом процессуальной форме, не являются судебными доказательствами. Они находятся за пределами понятия процессуальных доказательств»[11]. Получается, что предусмотренный законом порядок – это порядок, регламентированный в ГПК.
С другой стороны, АПК РФ в ст. 64, более гибко подходит к регламентации порядка получения доказательств, указывая, что доказательствами по делу являются сведения о фактах, полученные в порядке, предусмотренном АПК и другими федеральными законами. В отличие от ГПК, АПК определяет, что порядок получения доказательств определяет не только процессуальный кодекс, но и другие федеральные законы. То есть, другие федеральные законы могут конкретизировать порядок, предусмотренный АПК. Однако специальные нормы не должны противоречить положениям АПК. Это полностью соответствует ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, где прямо отмечено: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона».
Представляется, что такой специальной нормой является ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре», регламентирующей порядок опроса лиц, владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь и закрепление полученной информации в протоколе опроса, а также собирание и представление иных документов и предметов.
Действия адвоката, направленные на получение и предоставление в суд сведений о фактах, не противоречит процессуальному законодательству, но способствует развитию состязательности и усилению активности сторон.
По своей природе протокол опроса лица, владеющего информацией, является письменным доказательством, т.к. обладает признаками данного вида доказательств, а именно: это предмет, на котором при помощи знаков отображены мысли, содержащие сведения о фактах, имеющие значение для дела; сведения о фактах исходят от лица, не занимающего процессуального положения стороны по делу или иного заинтересованного лица.
Если адвокат, как представитель стороны в деле не является носителем сведений о фактах и, следовательно, его объяснения не могут быть источником доказательств[12], то его действия по собиранию и представлению доказательств в гражданском процессе, регламентированные Федеральным законом и содержащие сведения о фактах, являются источником доказательств.
Общее правило оценки всех средств доказывания состоит в том, что никакие доказательства для суда не имеют заранее установленной силы[13].
Протокол опроса, представленный в суд адвокатом является письменным доказательством. Однако получается, что без специального закрепления в качестве средства доказывания в процессуальном кодексе, самостоятельного значения он не может иметь, т.к. содержит личную информацию, исходящего от лица ею владеющего и суд, имеет формальное основание отказать в принятии в качестве доказательства протокола опроса со ссылкой на необходимость допроса такого лица в судебном заседании.
Представляется, что в едином Гражданском процессуальном кодексе РФ, должны содержаться положения, позволяющие адвокату собирать и представлять в суд документы и иные сведения, позволяющие установить искомые факты. Доказательственное значение таких документов должен определять суд, но важным является закрепленное в объединенном ГПК положение, позволяющее адвокату собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. Также представляется целесообразным конкретизировать в объединенном ГПК способы собирания доказательств.
Конституция РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ст.48). Нельзя забывать, что статус адвоката, это одна из гарантий оказания квалифицированной юридической помощи. Гарантия эта находит отражение в ст. 1 ФЗ «Об адвокатуре», в которой указано, что адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их интересов, прав и свобод, а также обеспечения доступа к правосудию.
И если протокол опроса лица, полученный адвокатом в рамках выполнения поручения доверителя будет отвергаться судом по тому основанию, что это не процессуальный документ, если такой протокол не будет обладать для суда доказательственной силой, то все попытки создать возможность для граждан и юридических лиц получать профессиональные юридические услуги будут тщетны.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________
[1] Концепция единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации / Вступ. слово П.В. Крашенинников. М.: Статут, 2015. С. 47.
[2] Там же. С. 50.
[3] Там же. С. 50.
[4] Проблемы развития процессуального права России: монография / А.В. Белякова, Л.А. Воскобитова, А.В. Габов и др.; под ред. В.М. Жуйкова; ИЗиСП. М.: 2016. С. 91.
[5] А иногда и возмущение, граничащее с раздражением, сопровождающееся фразой: «Что вы пытаетесь мне подсунуть! Это не процессуальный документ!»
[6] Адвокат должен бороться за подзащитного / интервью с адвокатом МГКА Е.Л. Липцер // Адвокат, 2006, № 3. СПС «Консультант плюс».
[7] Там же.
[8] Собрание законодательства Российской Федерации, 2011, № 48, ст. 6725.
[9] Хотя и при их наличии суд при разбирательстве уголовного дела редко принимает протокол опроса, полученный адвокатом в качестве доказательства, но само содержание в УПК такой статьи, оставляет надежду на то, что суды будут со временем воспринимать данный документ, в качестве доказательства
[10] Рязановский В.А. Единство процесса: учебное пособие. М.: «Городец», 2005. С. 37.
[11] Треушников М.К. Судебные доказательства. М.: 2004. С. 85.
[12] Вандраков С.Ю. Использование судом объяснений представителя в гражданском процессе // Исполнительное право, № 3, 2010. С. 16-18.
[13] Треушников М.К. Оценка отдельных видов доказательств по гражданским делам // Советская юстиция. 1985. № 1. С. 24-26. // Гражданский процесс: теория и практика. М.: Издательский дом «Городец». 2008. С. 112.
