В настоящей статье рассматриваются функции такой правовой конструкции, как «заранее определенные убытки». Подобные убытки широко применяются и в континентальной и англо-американской системах права, однако говорить о простом заимствовании данной правовой конструкции вряд ли было бы правильно. Автор предпринял попытку дать свое определение данной правовой конструкции и рассмотреть функции заранее определенных убытков.
Ключевые слова: убытки, договор, обязательство, гражданско-правовая ответственность, волеизъявление сторон.
В России, как и во всех зарубежных правопорядках, ответственность должника порождается неисполнением принятых им на себя обязательств. Рассматривая такую конструкцию, как заранее определенные убытки, нельзя обойти вниманием зарубежный опыт, который, как нам представляется, может быть весьма полезным для российского законодательства. Это тем более важно, что конструкция таких убытков вызывает серьезные споры и в научной литературе можно встретить публикации, как сторонников, так и противников использования заранее определенных убытков в российском коммерческом обороте. Несмотря на то, что подобные убытки широко применяются и в континентальной и англо-американской системе права, говорить о простом заимствовании данной правовой конструкции вряд ли было бы правильно. Для того, чтобы иметь возможность использовать в российской коммерческой практике данную правовую конструкцию, необходимо выработать определенный понятийный аппарат, четкое понимание в чем состоит назначение этой правовой конструкции.
Обращаясь к назначению подобных убытков недостаточно указать лишь на простоту их взыскания, в случае обращения кредитора в суд за защитой своих прав. Функция оговорки о заранее определенных убытках имеет своим основным назначением воздействие на правоотношения сторон коммерческого договора, являясь механизмом правового регулирования ответственности за невыполнение принятых на себя обязательств, обеспечивая динамику движения данного механизма, его бесперебойную работу в рамках отдельно взятого правоотношения.
Представляется, что важным для данной работы является терминологическое определение данной правовой конструкции. В литературе рассматриваемые убытки именуются, как «заранее оцененные», «заранее исчисленные», «заранее определенные». С одной стороны, нет никакой принципиальной разницы, как необходимо называть убытки, указываемые в договоре при его заключении. С другой, точность формулировок имеет важное значение при непосредственном восприятии договора судом в случае обращения кредитора за защитой.
Итак, «оценить», значит определить цену кого-либо, чего-либо. Установить степень, уровень чего-либо. Например, знаний студента или чей-либо поступок. Понятие «оценки» больше подходит к определению субъективного мнения относительно чего-то. Так, суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (п. 1 ст. 67 ГПК РФ). По нашему мнению, «исчисление», как действие сторон договора по установлению в нем суммы убытков, более подходит чем «определение». Но и «исчисление» не точно определяет сущность такой юридической конструкции. Исчислить, значит вычитать, вычислять. Например, площадь треугольника или стоимость ремонта машины. Исчисление, как действие, должно производиться в большей степени при взыскании классических убытков, с предоставлением доказательств и полного расчета. Считаем, что правильным является заблаговременное «определение» убытков. Определить сумму убытков заранее, значит с точностью установить ее сумму (когда стороны пришли к соответствующему соглашению и указали ее в договоре). Либо, если мы говорим об установленной в договоре формуле определения убытков, то такое «определение» означает, что установленная с твердой точностью по этой формуле сумма, не допускает сомнения у сторон договора[1].
Равноценным по терминологическому значению с заранее «оцененными» убытками можно считать используемый в практике ВАС РФ термин заранее «согласованные» убытки. Так пункт 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» указано: «Оценивая доводы сторон и выводы суда первой инстанции, суд кассационной инстанции констатировал, что один лишь факт превышения заранее согласованными сторонами к договоре убытками суммы фактически понесенного компанией реального ущерба или упущенной выгоды не может свидетельствовать об их карательном характере и нарушении публичного порядка Российской Федерации, если взысканная иностранным арбитражем сумма заранее согласованных убытков является разумной». Мы же считаем, что термин «определенные» убытки полностью отражает сущность действий сторон договора по установлению четко оговоренной суммы убытков при его заключении.
Мы практически ни в одном источнике, за очень редким исключением, не нашли определения подобных убытков. Так в учебном пособии «Международное коммерческое право», подготовленном кафедрой коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, мы обнаружили следующее: «Заранее определенные – это убытки, которые исчисляются в соответствии с положениями договора, устанавливающими либо фиксированный размер, либо порядок («формулу») для исчисления»[2]. Мы в полной мере согласны с определением данным О.А. Макаровой, со своей стороны хотим лишь дополнить его указанием на то, что такие убытки не должны подлежать доказыванию, они носят стимулирующий характер.
Исходя из рассуждений, приведенных выше, мы предлагаем свое определение конструкции заранее определенных убытков. По нашему мнению, заранее определенные убытки, представляют собой оговоренную (согласованную) на стадии заключения договора твердую сумму, которую стороны договора признают в качестве убытков реально причиненных, не подлежащих доказыванию, носящих стимулирующий характер и имеющих совей функцией возмещение ущерба потерпевшей стороне.
Функциональное назначение заранее определенных убытков необходимо начать, как нам кажется с основной их функции – стимулирующей. И.В. Цветков пишет: «Стимулирование контрагента путем установления его договорной обязанности по возмещению убытков и конкретизации механизма такого возмещения весьма распространено в международной и зарубежной договорной практике. Для этого часто используется способ «заранее оцененных убытков», размер которых согласуется сторонами в договоре, и в случае нарушения соответствующая сумма взыскивается с неисправного контрагента.
Российское право исходит из необходимости доказывания факта и размера причиненных нарушением договора убытков. Поэтому в договоре с помощью инициативных условий необходимо устанавливать четкий порядок действий по подтверждению соответствующих обстоятельств. Допустимо применять способ «заранее оцененных убытков», однако в случае рассмотрения спора в российских судах перспектива взыскания соответствующих убытков чрезвычайно мала.
Принято считать, что правовые средства обеспечения исполнения обязательств представляют собой дополнительные договорные обязательства, возлагаемые на сторону по основному обязательству в целях усиления ее заинтересованности в надлежащем исполнении основных договорных обязательств перспективой утраты материальных благ либо иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника.
Однако этот подход не точен, поскольку при нем выпускается из виду мощнейший стимулирующий потенциал упоминавшихся позитивных средств, которые могут успешно применяться для обеспечения исполнения договорных обязательств контрагентом»[3].
Заранее определенные убытки не обладают функцией обеспечения исполнения обязательств, как это может показаться на первый взгляд, но обладают очень мощным стимулирующим эффектом. В его основе лежит информированность обоих сторон договора о сумме убытков, подлежащих оплате, в случае неисполнения обязательств и с которой оба контрагента согласились в момент заключения договора.
Оговорка о заранее определенных убытках, настраивает участников правоотношений на долгосрочное экономическое сотрудничество (если речь идет не об «одноразовой» сделке, хотя и данном случае она имеет положительных эффект), стимулирует к разрешению конфликтов, – если они возникают, – путем переговоров, так как обязанность по оплате определенный договором суммы убытков может быть возложена, в зависимости от обстоятельств, как на поставщика, так и на получателя, следовательно, стимулирующая функция оговорки о заранее определенных убытках, призвана воздействовать на участников договорных отношений, обеспечивая надлежащее исполнение ими обязательств и основывается на их убеждении (в результате стимула), в том, что недобросовестным должником должно быть невыгодно.
Ограничительная функция данной оговорки выражается в том, что она, будучи предусмотренной условиями договора, регулирует в случае неисполнения принятых на себя обязательств пределы гражданско-правовой ответственности нарушителя и ограничивает от взыскания, как сверхполного, так и сверхнизкого размера убытков. Значение данной функции в четкой определенности, прозрачности, если угодно, данной формы ответственности. Она позволяет коммерсантам посредством четкого указания суммы убытков в договорах, с одной стороны, планировать свою деятельность, с другой, проявлять друг к другу определенное доверие, что повышает эффективность коммерческой деятельности. Правильным представляется мнение высказанное С.Э. Ливановой о том, что «концепция определения размера подлежащих взысканию убытков в объеме «заранее оцененных убытков», согласованных сторонами в договоре, и признание именно данного размера убытков судом позволит избежать субъективной оценки судов при определении размера взыскиваемых убытков, увеличит число удовлетворенных исков добросовестных кредиторов и, в конечном счете, приведет к искоренению недобросовестных должников и надлежащему исполнению обязательств в срок»[4].
Конкретизационная функция оговорки о заранее определенных убытках представляет собой такое ее воздействие, при котором само ее наличие в договоре, выступая в качестве соответствующей нормы, определяет и детализирует алгоритм поведения сторон. Она, по сути, дополняет стимулирующую и ограничительную функции данной оговорки, конкретизируя волю участников договорных отношений, относительно формы добровольно принимаемой на себя ответственности.
Гражданский кодекс РФ «не только формально разрешает, но и создает все условия для широкого применения и учета воли и интересов участников правоотношений. Например, … ст. 421 придает определяющее значение «усмотрению сторон», возможности соглашением исключить применение диспозитивной нормы или изменить ее и т.д. Развивая это правило, глава 30 ГК в целом ряде случаев предваряет изложение содержания какой-либо нормы словами «...если иное не предусмотрено договором купли-продажи...», «...при отсутствии в договоре купли-продажи условий...», «...по соглашению между продавцом и покупателем...» и т.п.»[5].
Следующая функция – это функция индивидуализации регулирования конкретных договорных отношений, что представляет собой воздействие оговорки о заранее определенных убытках на участников данных отношений, таким образом, при котором, само ее наличие приобретает исключительный, единственный характер регламентации данных договорных отношений, касающихся убытков. Условия договора об ответственности, согласованные при его заключении, приобретают форму установленного, согласованного и единственного решения. Посредством такой оговорки регламентация действий сторон заключенного договора, приобретает индивидуальный, единичный характер.
Функции возмещения потерь и бесспорного взыскания, пожалуй, не нуждаются в разъяснении. Мы присоединяемся к предложению С.Э. Ливановой, о необходимости официально признать право добросовестного кредитора на бесспорное взыскание «заранее оцененных убытков», реально обеспечив действие одного из основополагающих принципов гражданского права — принципа свободы договора и обеспечения реальности его исполнения[6].
Однако мы не может не отнестись критически к ее предложению «возлагать бремя доказывания наличия сверхполного размера убытков на должника. Если добросовестный кредитор не может доказать полный размер понесенных убытков, то должник должен доказать наличие у добросовестного кредитора неосновательного обогащения при презумпции взыскания убытков в размере, согласованном сторонами в договоре»[7].
Во-первых, в случае невозможности доказать полный размер понесенных убытков кредитором, без соответствующей оговорки об убытках, определенных при заключении договора, суд попросту откажет в удовлетворении требований о взыскании убытков, чему есть множество примеров в судебно-арбитражной практике. Предложение о том, чтобы должник, в случае наличия подобной оговорки, доказывал неосновательное обогащение у кредитора (что, в общем-то, является формой защиты должника в случае наличия в договоре такой оговорки, ровно, как и попытки признать такие убытки либо неустойкой, либо вообще признать договор недействительным), лишает конструкцию заранее определенных убытков, своей необходимости, индивидуальности и противоречит принципу свободы договора и обеспечения реальности его исполнения, об обеспечении действия которого ведет речь сам автор.
Во-вторых, для того, чтобы доказать должнику сверхполный размер убытков, как на то указывает автор, как собственно и возможность, либо не возможность доказывания добросовестным кредитором полного размера понесенных убытков, возвращает нас к тому, что подобные действия предполагают осуществление сложной процедуры, требующей при крупных имущественных спорах времени и материальных затрат для подготовки необходимых доказательств и проведения расчетов, то есть, предложения о необходимости доказывания, как сверхполного размера, так и неосновательного обогащения, совершенно не согласуются с рассматриваемой конструкцией заранее определенных убытков, оговорка о которых, как раз и имеет своей целью упрощение процедуры возмещения имущественных потерь.
Рассмотренная в настоящей статье правовая конструкция, – заранее определенные убытки, – это юридический прием, механизм договорного регулирования, в основе которого лежит не правовая норма, а воля контрагентов. Будучи нетипичной формой ответственности, не прописанной в ГК РФ, они являются, по сути, оговоркой, согласно которой стороны добровольно принимают на себя обязательства уплатить убытки в сумме, определенной в договоре, или рассчитанной по такой-то формуле. Данное, является ничем иным, как обязательством уплатить убытки (т.е. не только формной ответственности, но и обязательством).
______________________________________________________________________________________________
[1] В данной статье мы не рассматриваем такой вариант заранее определенных убытков, как указание в договоре формулы их определения. Однако, мы считаем такие убытки надо считать также «заранее определенными убытками».
[2] Международное коммерческое право: Учебное пособие / Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло. М.: Омега-Л, 2004. С. 135 (автор главы – Макарова О.А.).
[3] Цветков И.В. Договорная работа. М.: Проспект, 2010 г. С. 27.
[4] Ливанова С.Э. Цивилист. Научно-практический журнал. - М.: АНО "Юридические программы", 2009, № 1. - С. 48-50.
[5] Фонотова О.В. Применение Инкотермс в международном и внутреннем торговом обороте. - ИКД «Зерцало-М», 2008 г. С. 87.
[6] Ливанова С.Э. Указ. соч.
[7] Там же.
